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Fall 1: Muss der Geschäftsführer einer GmbH zwecks späteren Anspruchsabwehr im Insolvenzverfahren der Forderungsfeststellung widersprechen? Hat der Verzicht aus den eigenen Widerspruch fatale Folgen?

A ist Geschäftsführer einer GmbH. Im Rahmen einer Betriebsprüfung sind seitens des Finanzamtes Steuernachzahlungen festgestellt und entsprechend festgesetzt worden. A legte gegen den Steuerbescheid nach einem erfolglosen Einspruchsverfahren Klage ein. Während des noch laufenden finanzgerichtlichen Klageverfahrens wurde die GmbH insolvent. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden die seitens des Finanzamtes im Rahmen der Betriebsprüfung festgestellten Steuerforderungen zur Insolvenztabelle angemeldet. Den zuvor erhobenen Widerspruch gegen diese Forderung nahm der Insolvenzverwalter vor der Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zurück. Das eigene Widerspruchsrecht im Sinne von §§ 178 Abs. 1 Satz 2, 184 der Insolvenz-Ordnung (InsO) übte A nicht aus.

Nach Erledigung des Klageverfahrens wurde A mit einem Haftungsbescheid für die noch offenen Steuerrückstände der GmbH persönlich in Haftung genommen. Gegen den Haftungsbescheid legte A Einspruch ein. Das Finanzamt ist der Meinung, A könne sich nicht gegen den Haftungsbescheid wehren, denn er habe gegen die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle keinen eigenen Widerspruch erhoben und damit seien ihm alle Einwendungen abgeschnitten.

Liegt das Finanzamt hier richtig?

a) Ja, das Finanzamt hat recht. A hätte im Insolvenzverfahren einen eigenen Widerspruch gegen die Steuerforderung erheben müssen, um später gegen den Haftungsbescheid vorgehen zu können.

b) Nein, das Finanzamt hat unrecht. Der Widerspruch des Insolvenzverwalters reicht aus. Die Rücknahme des Widerspruchs durch den Insolvenzverwalter kann nicht zum Nachteil des A gereichen.

Lösung:
Die richtige Antwort ist a).

Die Feststellung einer Steuerforderung zur Insolvenztabelle ist in ihrer Rechtswirkung einer unanfechtbaren Steuerfestsetzung im Sinne des § 166 AO gleichzusetzen, FG Köln, Urteil v. 18.01.2017-10 K 3671/14; Revision ist anhängig.

Die Gleichsetzung der Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle mit einer unanfechtbaren Steuerfestsetzung ist mit den insolvenzrechtlichen Gegebenheiten zu rechtfertigen.

Im Insolvenzverfahren können Gläubiger ihre Forderungen gemäß § 87 InsO nur mittels Anmeldung zur Insolvenztabelle (vgl. §§ 174 ff. InsO) weiterverfolgen.

Das bedeutet, dass das Finanzamt, das als gewöhnlicher Gläubiger zu behandeln ist, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an der regulären Steuerfestsetzung gehindert ist.

Aus diesem Grund verdrängt hier das Insolvenzrecht die Abgabenordnung (vgl. BFH v. vom 02.11.2010 – VII R 62/10): Die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle stellt in diesem Fall das insolvenzrechtliche Äquivalent zur Steuerfestsetzung durch Verwaltungsakt dar.

Aus diesem Grund ist es gerechtfertigt, die Eintragung einer Steuerforderung in die Insolvenztabelle in ihren Rechtswirkungen einer unanfechtbaren Steuerfestsetzung im Sinne des § 166 AO gleichzusetzen (so auch FG München, Urteil vom 10.03.2016 – 14 K 2710/13 (Rev. anhängig, Az. des BFH: XI R 9/16);

Der Sinn und Zweck des §166 AO besteht darin, dem Haftungsschuldner im Haftungsverfahren keine erneute Überprüfungsmöglichkeit hinsichtlich der Steuerfestsetzungen zu verschaffen, da er bereits zur Anfechtung der Steuerfestsetzung befugt war. Nach der Intension des Gesetzgebers soll das Haftungsverfahren von weiteren Einwenden des Geschäftsführers freigehalten werden.

Für die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle kann nichts Anderes gelten.
Geschäftsführer A kann sich nicht gegen den Haftungsbescheid mit Erfolg wehren, §166 AO.

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Fall 2: Führt der Forderungsverzicht der Gläubiger im Insolvenzverfahren zu einer zusätzlichen Steuerlast?

Einzelunternehmer A erzielte in den Veranlagungszeiträumen 2001 bis 2006 Verluste. Um die schlechte wirtschaftliche Situation zu verbessern, traf er mit seiner Bank eine Vereinbarung, wonach diese auf einen Teil ihrer Forderungen verzichtete.

Durch den Forderungsverzicht der Bank haben sich die Schulden des Unternehmens reduziert, und der Gewinn stieg entsprechend an. Das Finanzamt (FA) sah den so entstandenen Gewinn als steuerpflichtig an und erließ einen entsprechenden Steuerbescheid. Der Unternehmer ist der Ansicht, der sich aus dem Forderungsverzicht ergebende Sanierungsgewinn müsse „steuerlich neutral behandelt werden“, und wies auf den sogenannten „Sanierungserlass“ der Finanzverwaltung hin. Als Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des Sanierungserlasses legte der Unternehmer im September 2009 ein von ihm selbst erstelltes Konsolidierungskonzept vor, welches den Forderungsverzicht der Bank und des FA voraussetzt. Das Finanzamt sah die Voraussetzungen des sogenannten „Sanierungserlasses“ als nicht gegeben an, da der Unternehmer auch in den Jahren 2008 und 2009 ausschließlich Verluste erwirtschaftete, und lehnte den Einspruch ab.

Entschied das Finanzamt richtig?

Das Finanzamt hat zu Recht die Besteuerung des Sanierungsgewinns vorgenommen.
Die Besteuerung des Sanierungsgewinns erfolgte zu Unrecht.

Lösung:
Die richtige Antwort ist a).

Gegen den ablehnenden Bescheid des Finanzamtes legte der Unternehmer Klage beim zuständigen Finanzgericht ein. Jedoch hat auch das Finanzgericht negativ entschieden: Der Sanierungserlass verstoße gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.

Gegen die Entscheidung des Finanzgerichts legte der Unternehmer beim X. Senat des BFH Revision ein. Der X. Senat legte die Frage, ob der Sanierungserlass gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoße, dem Großen Senat des BFH (GrS) vor.

Der GrS hat in seinem Beschluss BFH, Beschluss v. 28.11.2016, GrS 1/15, einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung festgestellt.

Der Sanierungserlass ist kein Gesetz, sondern eine Verwaltungsvorschrift.

Der Gesetzmäßigkeitsgrundsatz verpflichtet die Finanzbehörden, die Steuer entsprechend der steuergesetzlichen Grundlage festzusetzen.

Ein Verzicht auf Besteuerung bedarf somit immer einer gesetzlichen Grundlage.
Die im Sanierungserlass aufgestellten Voraussetzungen für einen Billigkeitserlass entsprechen nicht den gesetzlichen Voraussetzungen für einen Fall sachlicher Unbilligkeit i.S.v. §§ 163, 227 AO. Soweit der Sanierungserlass – über die gesetzlichen Voraussetzungen hinaus – gleichwohl einen Billigkeitserlass vorsieht, liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.

Problematisch ist, dass eine erfolgreiche Unternehmenssanierung auf die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns angewiesen ist. Deshalb wird eine entsprechende gesetzliche Regelung entsprechend dem bereits vorliegenden Referentenentwurf dringend erwartet.

Beide Autoren arbeiten in der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwaltsgesellschaft: Dr. Jasper Stahlschmidt ist Fachanwalt für Insolvenzrecht und Geschäftsführer, Martin Rekers ist Rechtsanwalt, Steuerberater und geprüfter ESUG-Berater.

Antworten zum Wissensquiz in return 04-16

Fall 1

Die Frage ist umstritten. Zutreffend dürfte Antwort b. sein, da stets der sicherste Weg zu wählen ist, um Haftungsrisiken zu vermeiden. Die Beträge sollten separiert werden.

Dies gilt insbesondere, weil es für die Fälle der Regelinsolvenz bereits entsprechende Urteile gibt, wonach die Mittel separiert werden müssen und nicht für die Betriebsfortführung eingesetzt werden dürfen. Z.B. AG Hamburg, Beschluss vom 30. September 2011 – 67g IN 381/11 –, Rn. 8, juris unter Bezugnahme auf BGH ZIP 2010, 739 und das ehmalige Mitglied des Senats Ganter in: NZI 2010, 551:

Der Erlös aus zur Sicherheit abgetretener Forderungen darf vom vorläufigen Insolvenzverwalter nicht für Zwecke der Betriebsfortführung eingesetzt werden, solange keine entsprechende Vereinbarung mit dem Gläubiger getroffen ist (so Ganter NZI 2010, 551). Der Erlös ist – ohne entsprechende Vereinbarung – vielmehr vom vorläufigen Insolvenzverwalter zu separieren und nach entsprechender Prüfung an den Gläubiger auszukehren (BGH ZIP 2010, 739). Verständigen sich hingegen vorläufiger Insolvenzverwalter und Gläubiger, so gilt diese Vereinbarung, und auf eine Anordnung gemäß § 21 Abs.2 Nr.5 S.3 InsO käme es nicht mehr an.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 – IX ZR 65/09 –, BGHZ 184, 101-116, Rn. 33:

Das eingezogene Geld hat er auf einem gesonderten Konto zu verwahren, um in der Lage zu sein und zu bleiben, es an den Sicherungsnehmer auszukehren. Diese Pflicht folgt unmittelbar aus der Anordnung gemäß §§ 21, 22 InsO

FK/Schmerbach, InsO, § 21, Rn. 311:

Der (vorläufige) Insolvenzverwalter muss in der Lage bleiben, absonderungsberechtigte Gläubiger gem. § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO zu befriedigen (HambK-InsO/Schröder § 21 Rn. 69j). Der Betrag ist auf einem Treuhandkonto zu separieren (BGH ZInsO 2010, 714 Rn. 28; HambK-InsO/Schröder § 21 Rn. 69j) abzüglich der Verwertungspauschale gem. § 170 Abs. 1 Satz 1 InsO.

Es kann allerdings gut argumentiert werden, dass dies bei Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung anders ist. Denn dieses gerichtliche Sanierungsverfahren zielt auf den Erhalt des Rechtsträgers und die Befriedigung durch Insolvenzplan. Wenn sich z.B. aus der Liquiditätsplanung ergibt, dass das potentielle Absonderungsrecht nach Prüfung der Wirksamkeit bedient werden kann, muss auch die zwischenzeitliche Nutzung, bspw. zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen möglich sein. Und die Eigenverwaltung darf ja nach Ansicht vieler nur angeordnet werden, wenn eine Sanierungsaussicht besteht. Mit dem ESUG wollte der Gesetzgeber Sanierungen erleichtern. Zudem zielt § 21 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch darauf, eine einstweilige Unternehmensfortführung zu ermöglichen und „den Laden zusammenzuhalten“, bis die Gläubiger über den Fortgang des Verfahrens entscheiden können. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Insolvenzgericht jede Sicherungsmaßnahme anordnen kann, die es für erforderlich hält. Die Nr. 1 bis Nr. 5 des Absatzes 2 enthalten nach allgemeiner Auffassung nur eine beispielhafte Aufzählung, wie schon der Wortlaut „insbesondere“ zeigt. Im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung ist die Anordnung geboten und im Hinblick auf die absehbare Möglichkeit der Auskehr auch verhältnismäßig in Bezug auf den gesicherten Gläubiger.

 

Fall 2

Richtig ist Antwort a).

Das Vorliegen einer Krise ist ebenso wenig wie eine Überschuldung oder (drohende) Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wie der BGH Mitte 2015 entschieden hat (BGH, Beschl. v. 30.04.2015 – IX ZR 196/13, ZInsO 2015, 1149 ff Rn. 4, Rn. 7).

Gerade bei inhabergeführten Unternehmen besteht die Bereitschaft der Gesellschaftergeschäftsführer, auf die Auszahlung ihrer Gehälter einstweilen zu verzichten. Der das Betriebsgrundstück vermietende Gesellschafter stundet den Mietzins, soweit dies die Liquidität des Unternehmens, also der späteren Insolvenzschuldnerin, dies erfordert. Die Schwestergesellschaft stundet die Bezahlung der von ihr gelieferten Ware. Kurzum: Es passiert etwas wirtschaftlich sehr vernünftiges: Die Gesellschafter des in die Krise geratenen Unternehmens oder mit ihr verbundene Unternehmen schonen deren Liquidität. Problematisch ist, dass dieses Verhalten als Darlehensgewährung gewertet wird. Mit der Folge, dass im Fall einer Insolvenz diese Forderungen nur nachrangig gegenüber allen anderen Insolvenzgläubigern sind. Gravierender als der Nachrang fällt aber ins Gewicht, dass sämtliche Rückzahlungen binnen Jahresfrist im Fall der Insolvenz an die Insolvenzmasse erstattet werden müssen. Stundet ein Gesellschafter eine Forderung auf Gehalt, Mietzins oder aus Warenlieferung, liegt hierin eine Darlehensgewährung (BGH, Urt. v. 29.01.2015 – IX ZR 279/13, ZInsO 2015, 559 ff, Rn. 65 ff.; BAG Urt. v. 27.03.2014 – 6 AZR 204/12, ZInsO 2014, 1019 ff. zu Gehalt). Die vermeintliche Zahlung dieser berechtigten Forderungen wird so zur Rückführung eines Gesellschafterdarlehens; der Betrag ist zu erstatten. Hintergrund der Regelung: Die von dem Gesetzgeber zum 01.01.2008 geschaffene Regelung ist grundsätzlich fair und geht auf eine jahrzehntelange Rechtsprechung zurück. Vereinfacht gesagt sollen im Fall der Insolvenz die Forderungen der Gesellschafter gegenüber denen anderer Gläubiger nachrangig sein, also bei der Befriedigung hinten anstehen. Im Vorfeld erfolgte Zahlungen, die dieser Nachrangigkeitsregelung zuwiderlaufen würden, sollen rückgängig gemacht werden. Der Regelungsgrund für die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen liegt in deren Verantwortung für eine ausreichende Finanzierung der Gesellschaft. Finanziert der Gesellschafter seine Gesellschaft in der Krise nicht mit Eigenkapital, sondern auf andere Art und Weise, muss er sich hinsichtlich der von ihm gewählten Finanzierungsart vereinfacht gesagt so behandeln lassen, als habe er Eigenkapital zur Verfügung gestellt. Und Eigenkapital ist im Fall der Insolvenz verloren bzw. nachrangig.

Im Hinblick auf die Jahresfrist muss der Berater darauf achten, den Tag der Antragstellung geschickt zu wählen, um etwaige Anfechtungsrisiken zu vermeiden.

 

Fall 3

Richtig ist Antwort c).

Umsatzsteuerverbindlichkeiten sind im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung keine Masseverbindlichkeiten, sodass eine Anfechtung der Zahlung möglich ist. § 55 Abs. 4 InsO gilt nicht für die vorläufige Eigenverwaltung (OLG Thüringen, Urt. v. 22.6.2016 – 7 U 753/15). Die Finanzämter sind entsprechend rechtzeitig vor einer etwaigen Zahlung „bösgläubig“ zu machen. Dann können die Zahlungen nach Eröffnung durch den Sachwalter (§ 280 InsO) nach den §§ 130 und 133 Abs. 1 InsO angefochten werden.

Die Antworten a) und b) sind unter Berücksichtigung des klassischen Interessenkonfliktes nicht zu empfehlen. § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sieht für Geschäftsführer einer GmbH (§ 130a Abs. 1 HGB, §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG für die Geschäftsleiter anderer Gesellschaftsformen) eine persönliche Ersatzpflicht für Zahlungen vor, die nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit und oder Überschuldung geleistet werden. Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung ist dem Geschäftsleiter zu raten, nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder rechtlicher Überschuldung keine Zahlungen mehr zu leisten. Problematisch ist insofern, dass die Schuldnerin als Arbeitgeberin, vertreten durch ihre Geschäftsleiter, verpflichtet ist, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach § 28d SGB IV, also die Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV spätestens am drittletzten Bankarbeitstag eines jeden Monats an die Krankenkassen als Einzugsstellen zu zahlen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung ist nach § 266a Abs. 1 StGB i.V.m. § 14 StGB strafbar, soweit die Arbeitnehmeranteile betroffen sind. Dabei gilt vereinfacht gesagt der Grundsatz: „Wer Lohn zahlt, muss auch Lohnsteuer und Sozialabgaben zahlen.“ Der Geschäftsleiter, der Umsatzsteuer bei Fälligkeit nicht oder nicht vollständig abführt, handelt nach § 26b UStG ordnungswidrig. Er haftet zudem nach § 69 AO i.V.m. § 34 Abs. 1 AO persönlich für nicht abgeführte Umsatzsteuer.

Für Fragen stehen Ihnen die Autoren gerne zur Verfügung.

Antworten zum Wissensquiz in return 03-16

Fall 1

Richtig ist Antwort b). Die Problematik ist vergleichbar mit derjenigen im Zusammenhang mit der  Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung vergleichbar. Auch hier kann weder die InsO noch deren Grundsätze eine Strafbarkeit nach § 266a StGB und eine persönliche Haftung vermeiden. Die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen bleiben ebenso in Kraft wir Vorgaben des Umweltrechts. Es besteht die erhebliche Gefahr einer persönlichen Haftung und Strafbarkeit des Sanierungsgeschäftsführers.

 

Fall 2

Frage 1

Richtig ist Antwort b. Es handelt sich um eine Insolvenzforderung (§ 38 InsO). Die weiteren Konsequenzen ergeben sich aus den Folgefragen.

Frage 2

Zutreffend sind die Aussagen a. und d.

Dass die Ware noch da ist, z.B. also noch nicht weiterverarbeitet oder weiterverkauft wurde, ist für die Lieferantin ein Glücksfall. Sie kann die Verarbeitung der Ware untersagen und ihr Eigentum herausverlangen. Sollte das Insolvenzverfahren eröffnet sein, hat sie ein Aussonderungsrecht an der Ware. Besser für sie ist natürlich Variante d. Die Schuldnerin bezahlt die Ware und erhält so das Eigentum. Dann verwendet sie die Ware. Die Erfüllung des Vertrages ist für einen Lieferanten wirtschaftlich betrachtet besser, als die gelieferte Ware abzuholen. Vor einer Insolvenzanfechtung ist er geschützt. Da „Ware gegen Cash“ getauscht wird, fehlt es an der Gläubigerbenachteiligung, die gemäß § 129 InsO Voraussetzung jeder Anfechtung ist. Zudem handelt es sich um ein sog.

Problematisch wäre für die Lieferantin, wenn die gelieferte Ware nicht mehr unterscheidbar von schon bezahlter Ware oder Waren von Drittlieferanten bei der Schuldnerin gelagert würde. Dann könnte sie ihr Eigentum und damit das Aussonderungsrecht nicht nachweisen.

Frage 3

Richtig ist Antwort a. Soweit die Ware verbraucht ist, ist das Sicherungsrecht Eigentumsvorbehalt untergegangen.

Antworten zum Wissensquiz in return 02-16

Die geplante Sanierung eines Unternehmens durch ein Insolvenzverfahren in
Eigenverwaltung unter Umsetzung eines Insolvenzplankonzeptes kann zu bösen Überraschungen führen, wenn Vermögensabflüsse an Gesellschafter und verbundene Unternehmen im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens nicht geprüft werden. Insbesondere die Rückführung und Besicherung von Gesellschafterdarlehen aber auch Zahlungen/Verrechnungen im sog. Intercompanyverhältnis binnen eines Zeitraums von einem Jahr (bei Besicherungen bis zu 10 Jahren) vor dem Insolvenzantrag sind in der Regel ohne weiteres anfechtbar. Der Sanierungsberater muss etwaige Anfechtungsansprüche prüfen, erkennen und seine Mandanten informieren. Sonst ist am Ende des Tages zwar das Unternehmen saniert, der Unternehmer aber finanziell ruiniert. Gerade in Konzernen und bei Holdingsstrukturen, aber auch schon bei der einfachen Aufteilung in Betriebs- und Besitzgesellschaft, kann die vorschnelle Einleitung eines Insolvenzverfahrens fatale Folgen haben.
Aber auch, wenn das Kind in den (Anfechtungs-)brunnen gefallen ist, gibt es Lösungsmöglichkeiten.

Wichtig ist es auch, dem Gesellschafter der Mandantin und verbundenen Unternehmen zu verdeutlichen, dass deren Forderungen gegen die zu sanierende Schuldnerin im Insolvenzverfahren nachrangig sind, also wertberichtigt werden müssen.

 

Frage 1
Lösung:

Aussage a) trifft nicht zu.

Die Eigenverwaltung („ESUG-Verfahren“; „Schutzschirmverfahren“) ist ein in der Insolvenzordnung geregeltes Insolvenzverfahren. Auch die vorläufige Eigenverwaltung ist der Sache nach und verfahrensrechtlich ein vorläufiges Insolvenzverfahren. Soweit die §§ 270 InsO nichts anderes bestimmen, sind die Vorschriften der InsO im Übrigen anwendbar. Folglich gilt für Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen auch im Fall der Eigenverwaltung der Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Antwort b) ist falsch.

Aussage c) ist richtig.

Bei Anordnung der Eigenverwaltung obliegt die Geltendmachung von Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung dem Sachwalter (§ 280 InsO). Zudem werden die Vorschriften der Insolvenzanfechtung §§ 129 ff. InsO durch die §§ 270 ff. InsO gerade nicht ausgeschlossen.

Aussage d) ist zutreffend, soweit alle Gläubigergruppen zustimmen. Denn die nachrangigen Gläubiger erhalten etwas (ihre Forderungen gelten nicht als erlassen), das ihnen nach der Insolvenzordnung eigentlich nicht zusteht, sodass das Obstruktionsverbot nach § 245 InsO nicht anwendbar ist. Denn gemäß § 225 InsO gelten nachrangige Forderungen im Fall der Bestätigung eines Insolvenzplans als erlassen, wenn der Plan nicht etwas anderes regelt. Für Gesellschafter kann die Lösung aus steuerlichen Gründen attraktiv sein. Auch hier sollte der Berater umfassend beraten. Im Gegenzug für diese Privilegierung der Gesellschafterforderung kann – und sollte – vorgesehen werden, dass der Gesellschafter einen zusätzlichen Beitrag leistet, damit die Insolvenzquote für alle Gläubiger erhöht werden oder die Sanierung überhaupt durchgeführt werden kann.

Punkt e) behandelt die Frage, in welcher Höhe die Rückführung eines Gesellschafterdarlehens an die Insolvenzmasse zu erstatten ist. Die Form der Finanzierung einer Gesellschaft durch Kontokorrentkredite der Gesellschafter ist in der Praxis sehr häufig, auch und insbesondere in Form eines sog. Cash-Pools. Grundsätzlich gilt:

BGH, Urteil vom 07. März 2013 – IX ZR 7/12 –, Rn. 16, 26, juris:

In einem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditobergrenze scheidet eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Kreditrückführungen aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich noch erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wären. Nach der Kreditabrede stehen dort die Leistungen des Schuldners an den Gläubiger in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit der dem Schuldner eingeräumten Möglichkeit, einen neuen Kredit zu ziehen. Anfechtbar sind solche Kreditrückführungen daher nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zur eingeräumten Kreditobergrenze (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 174a). Mehr als die ausgeschöpften Mittel der Kreditlinie war im Schuldnervermögen nie vorhanden und für die Gläubigerbefriedigung einsetzbar.

Dies bedeutet für die Fälle der Darlehensrückführung: Die Differenz zwischen höchster Inanspruchnahme des Kredits (=Kreditobergrenze, str. bei Überziehung) im Jahreszeitraum und der Valuta bei Antragstellung ist maßgeblich.

Vgl. hierzu auch: van Marwyk, ZInsO 2015, 335 – 339 sowie Nerlich/Römermann, InsO, Stand August 2014, § 135, Rn. 45, K.Schmidt/K.Schmidt, InsO, 18. Aufl. 2013, § 135 Rn. 21 und sehr prägnant:

Kummer/Schäfer/Wagner/Schäfer, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl. 2014, Seite 582 Rn. H76a: „Saldo zwischen Ein- und Ausgängen während des letzten Jahres vor Stellung des Insolvenzantrages.“

Dies bedeutet für unseren Fall:

Gesellschafter Müller:

Darlehnsvaluta ein Jahr vor Antragstellung (26.01.2015): 250.000 Euro

Höchste Inanspruchnahme unterjährig: 250.000 Euro am Beginn des Zeitraums

Darlehnsvaluta am Tag der Antragstellung (26.01.2016): 50.000 Euro

Das Darlehen wurde im gesamten Zeitraum um 200.000 Euro zurückgeführt.

Richtig ist also Antwort b.).

Antwort a.) ist dagegen falsch, weil das Darlehen nicht in voller Höhe zurückgeführt wurde.

 

Gesellschafter Schmitz:

Darlehnsvaluta ein Jahr vor Antragstellung (26.01.2015): 50.000 Euro

Höchste Inanspruchnahme unterjährig: 100.000 Euro

Darlehnsvaluta am Tag der Antragstellung (26.01.2016): 5.000 Euro

Hier ist Antwort d.) richtig.

Das Darlehen wurde über 95.000 Euro zurückgeführt. Antwort c.) ist falsch, weil zwar am Beginn des Jahreszeitraums („ein Jahr vor Antragstellung“) das Darlehen nur auf 50.000 Euro valutiert. Das Darlehen wurde unterjährig am 20.07.2015 aber um weitere 50.000 Euro auf 100.000 Euro erhöht.

Ob jede Zahlung der Gesellschaft an die darlehensgewährenden Gesellschafter binnen eines Jahres vor dem Insolvenzantrag anfechtbar ist oder nur der Saldo, hängt im Wesentlichen von der Ausgestaltung des Darlehens ab. Die Frage ist insgesamt umstritten. Der BGH hat hierzu einige Entscheidungen getroffen (z.B. BGH, Beschl. v. 16.01.2014 – IX ZR 116/13, ZInsO 2014, 339 f. mwNw zur Rechtsprechung des Senats). Jedenfalls wenn die Darlehen in der Art eines Kontokorrents gelebt werden, kann nur der Saldo erstattet verlangt werden. Dies ist auch der Trend in der BGH-Rechtsprechung.

 

Frage 2
Lösung:

Richtig ist Antwort b.).

Die nachträgliche Besicherung des Darlehens 15 Tage vor Antragstellung ist gleich nach mehreren Vorschriften anfechtbar (§§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 133 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Eine nachträgliche Besicherung, also eine solche, die nicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung vereinbart gewesen ist, wird als inkongruent bezeichnet, weil der Gläubiger keinen vertraglichen Anspruch auf diese Sicherheit hatte. Merke: Eine nachträgliche Besicherung ist i.d.R. immer anfechtbar. Da auch die Besicherung angefochten werden kann, entfällt natürlich das Argument einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung der Rückführung des besicherten Darlehens. Ob eine anfängliche Besicherung, also eine im Darlehensvertrag vereinbarte und dann Zug-um-Zug gegen die Darlehensgewährung gewährte Sicherheit nach § 135 InsO anfechtungsfest ist, also das Bargeschäftsprivileg gilt, ist umstritten und bislang durch den BGH nicht geklärt; ebenso, ob § 142 InsO auf § 135 InsO anfechtbar ist. Zum Sach- und Streitstand vgl. K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 135 Rn. 16 mwNw.

 

Frage 3
Lösung:

b) nein.

Das Vorliegen einer Krise ist ebensowenig wie eine Überschuldung oder (drohende) Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wie der BGH Mitte 2015 entschieden hat (BGH, Beschl. v. 30.04.2015 – IX ZR 196/13, ZInsO 2015, 1149 ff Rn. 4, Rn. 7).

Antworten zum Wissensquiz in return 01-16

Frage 1
Lösung:

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 InsO ist das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Es kommt damit nicht darauf an, wo der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Ein allgemeiner Gerichtsstand von S. in Hamburg ist nicht ersichtlich. Antwort a) ist damit falsch!

Auch Antwort c) ist falsch! Zwar ist nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner eine selbständige wirtschaftlichen Tätigkeit ausübt. S. ist allerdings kaufmännischer Angestellter und damit „nur“ Arbeitnehmer; eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit übt er somit nicht aus, so dass § 3 Abs. 1 S. 2 InsO in diesem Fall für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nicht herangezogen werden kann.

Offensichtlich ist damit auch Antwort d) falsch, da ein Wahlrecht voraussetzen würde, dass alle drei Gerichte örtlich zuständig wären. Wie gesehen sind jedoch die Amtsgerichte Köln und Hamburg unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt örtlich zuständig.

Richtig ist Antwort b), denn der allgemeine Gerichtsstand einer natürlich Person bestimmt sich gemäß § 13 ZPO nach ihrem Wohnsitz. Nach § 7 Abs. 1 BGB begründet jemand seinen Wohnsitz an dem Ort, an dem er sich ständig niederlässt. Da S. in Bonn wohnt, ist Bonn somit der maßgebliche Wohnsitz, mit der Folge, dass das Amtsgericht Bonn örtlich zuständig ist. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 3 Abs. 1 S. 1 InsO handelt es sich hierbei auch um eine ausschließliche Zuständigkeit; G muss seinen Insolvenzantrag daher beim Amtsgericht Bonn einreichen.

Frage 2
Lösung:

Nach § 3 Abs. 2 InsO ist es grundsätzlich möglich, dass mehrere Gerichte örtlich zuständig sind. Dies hat zur Folge, dass dem Gläubiger in einem solchen Fall grundsätzlich ein Wahlrecht zusteht. Ein solches Wahlrecht kann insbesondere bestehen, wenn ein Schuldner ohne Tätigkeitsmittelpunkt im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 2 InsO mehrere Wohnsitze hat. Nach § 7 Abs. 2 BGB kann der Wohnsitz gleichzeitig an mehreren Orten bestehen, allerdings ist unter einem Wohnsitz der räumliche Mittelpunkt der gesamten Lebensverhältnisse einer Person zu verstehen. Ein starkes Indiz hierfür ist, wenn der Schuldner hauptsächlich in den Räumen lebt und insbesondere dort schläft. Ein Wohnsitz an mehreren Orten setzt somit voraus, dass die an den betreffenden Orten unterhaltenen Wohnungen gleichermaßen den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse darstellen (vgl. hierzu auch AG Köln, Beschluss vom 18.02.2008, 71 IK 585/07). Nicht ausreichend ist es daher, wenn ein Schuldner zwar häufiger, jedoch lediglich „zu Besuch“ an einem weiteren Ort ist, ohne dass es sich hierbei erkennbar um einen Schwerpunkt seines Lebens handelt. Dies gilt selbst dann, wenn der Schuldner diesen als Zweitwohnsitz angemeldet hat (ein in der Praxis häufig anzutreffender Fall ist der Zweitwohnsitz bei den Eltern). Im vorliegenden Fall befindet sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse eindeutig in Bonn. In Hamburg verbringt S. nur gelegentlich seinen Urlaub. Dies ist nicht ausreichend, um hier einen weiteren Wohnsitz in Hamburg annehmen zu können. Richtig ist damit auch hier Antwort b)!

Exkurs: Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn S. nur aufgrund seiner Arbeitsstelle unter der Woche in Bonn leben und arbeiten, die Wochenenden aber bei seiner Familie in Hamburg verbringen würde. In einem solchen Fall bilden beide Wohnsitze gleichermaßen den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse mit der Folge, dass dem Gläubiger ein Wahlrecht zustehen würde, bei welchem Gericht er Insolvenzantrag stellt.

Frage 3
Lösung:

Zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags betrieb S. noch ein Einzelhandelsunternehmen in Köln. Da es sich hierbei um eine selbständig ausgeübte Tätigkeit handelt, ist primär gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 InsO das Insolvenzgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Mittelpunkt der vom Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit liegt. Das ist vorliegend Köln. Unerheblich ist, dass der allgemeine Wohnsitz des S im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 InsO in seinem Wohnort Düsseldorf liegt. Die Zuständigkeit nach dem Mittelpunkt der ausgeübten selbständigen Tätigkeit geht nach dem Wortlaut des Gesetzes derjenigen nach § 3 Abs. 1 S. 1 InsO vor. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war das Amtsgericht Köln damit örtlich zuständig. Antwort c) ist damit falsch!

Fraglich ist jedoch, ob sich die örtliche Zuständigkeit nachträglich durch den Umzug von S. nach Berlin geändert hat mit der Folge, dass das Amtsgericht Düsseldorf nicht mehr zuständig ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Anknüpfungsmerkmale zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts gemäß § 3 InsO der Eingang des Eröffnungsantrags bei Gericht. Das bei Eingang des Insolvenzantrags örtlich zuständige Insolvenzgericht bleibt danach für die Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens zuständig, wenn der Schuldner erst nach Antragstellung, aber vor der Eröffnungsentscheidung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen bzw. seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit verlegt hat (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 22.03.2007 – IX ZB 164/06). Damit ist trotz des Umzugs von S. nach Berlin das Amtsgericht Köln weiterhin örtlich zuständig; das Amtsgericht Köln wird daher durch Beschluss das Insolvenzverfahren über das Vermögen des S eröffnen. Richtig ist Antwort a)!